<h1>ראבי"ה סימנים אלף ל"א, ל"ב</h1>
<h2>דף מו:</h2>
[א] ר' יואל אפיטרופא של מרת בילא האלמנה תקף את שמעון לוי חתנה לדין. וטען כי חמותו היתה מוחזקת משל חתנה על שהיה חייב לה כפלי כפליים, ובא אביו וביצע ביניהם בתנאים גמורים, להיות הערבון מונח בחזקתה עד אשר ירדו לדין. וסגרו העירבון בתיבה מ"ח זקוקים בשני מפתחות, מפתח האחד ביד בנה והאחד ביד אביו של ר' שמעון, עד אשר ירדו לדין בקולוניא לזמן קבוע. ובתוך הזמן הלך לפני השופט ודייני סדום בערכאותם ועבר על תנאי שהתנו וצעק עליה שאנסה את שלו בחזקה דרך ליסטים. והלשין עליה ונשבע שקר על הספר שלו שבועה אשר לא כדת, כי בברור אנסה את שלו בחזק(ת)ה. והוציא מחזקתה אותן מ"ח זקוקים ערבונות שהיתה מוחזקת בהן. ונתחייבה והפסידה על ידי מלשינותו המשכונות שהיתה מוחזקת בהן ונתחייבה והפסידה בתנאי שהתניתם. וט' זקוקים שהשחידה את המלך ודייני סדום להציל את נפשה. ואותו הפסד וט' זקוקים תובעת ממך. ור' שמעון הלוי כפר הכל, כי לא צעק עליה בדייני סדום ולא נשבע. ע"כ טענת האפטרופא מתביעה זו. ור' שמעון הלוי תבע, (חמותו) [חמותי] היתה תפוסה משלי ולא הייתי יכול להוציא מידה המשכונות שלי עד שהפסדתי ג' זקוקים. וסוף דבריו כי לא היה יכול לה וצעק עליה לפני השופט המלך ודייני סדום עד שהשליך משניה טרף. ועלה הפסידו שנתן לדייני סדום ג' זקוקים. אז השיב האפטרופא, דעו כי כבר הוחזק כפרן ר' שמעון, עד עתה טען לא היו דברים מעולם שלא צעק עליה בדייני האומות ולא הוציא מידה כלום, ועתה הודה כי השחית את דרכו. אז לא השיב ר' שמעון כלום, אבל לאחר כמה ימים אמר שעל המשכון שבכפר וויזלא אמר שהסגירה אותם בכח עד שבלא. והרב השיב לא היו דברים מעולם ולא הסגירה אותם. ובאו עדים והעידו האמת שצעק על חמותו בדייני האומות מן הליסטיות ובבית תפילתם של יושבי טוזבורק באו דייני סדום, ונשבע כי אנסתו דרך ליסטיות והוציא מידה הערבונות של מ"ח זקוקים. ונראה בעינינו אחרי שהתנו להיות המשכונות בחזקתה לבדה וכבר נשבע ר' שמעון הלוי למרת בילא על פי בי"ד שלא קיבל עליו שמירת מפתח ולא שום אחריות, א"כ הכל בחזקת מרת בילא וזה ר' שמעון הוציאם מידה על ידי מלשינותו בהודאת פיו ובהעדאת עדים ועבר על תנאי, דחייב ר' שמעון להחזיר העירבון (ה') [מ"ח] זקוקים ליד מרת בילא למקום חזקתו. וראייה [ב"ק קי"ז ע"א] מההוא שותא דהוה מנצי עלה בי תרי קם חד ומסריה (לפי הגבנאה) [לפרהגבנא] אמר אביי מצי אמר כי מסרי דידי מסרי א"ל רבא כל כמיניה משמתינן ליה עד דמייתי לבי דינא. והלכה כרבא. אלמא דמוקמי' לי' אחזקה קמא, הכי נמי הכא. ועל הט' זקוקים היה דעתינו לדונן כדיני מסור אם היה ברור לנו שעשו לנו תקנת נגזל במסור והיה שכנגדו נשבע ונוטל. יעקב בר מרדכי. גרשום בר יצחק. משה בר שמואל.
[ב] דין זה בא לשאול (לרבנא) [לרבני] מגנצא וזה תשובתם. שלשת האנשים האלה צללו במים אדירים והעלו בידם חדודי חרס וסהר ומשפט כצהרים. אמנם אנחנו שעל החתום נראה לנו מה שחייבתם להחזיר המשכונות בחזקת האלמנה, יפה דנתם וחייבתם ר' שמעון לוי להחזיר. אבל אין בעינינו לדינו כדין מסור דאחוי אחויי. וראייה מדגרסינן בשילהי פרק הכונס (ס"ב ע"א) בעי אמימר עשו תקנת נגזל במסור אליבא דמאן (דלא) [ד]דאין דינא דגרמי במסור, ותימא הא לכולי עלמא היכא דאחוי אחויי חייב [קט"ז ע"ב]. אלא באחוי לא שייך תקנת נגזל (ו)במסור [ד]יודע כמה אחוי, ודמיא להא דמחייב ר' יהודה על נזקי טומן האש כי הטומן יודע ושורף אינו יודע. וההוא דבטש בכוספתא. (ו)איהו לא ידע מה הוה ביה. אלא היכא דלא אחוי שייך למיבעי תקנת נגזל אלא היכא דאמר (אחוי) ודיינ' לי בדינא דגרמי. ואם תאמר הא קיימא לן כר' מאיר בדינא דגרמי, ובמסור אינו חייב אלא היכא דאחוי. נראה דגרמי דמסור דמיא (לגמרי) [לגרמא] בריש הכונס (נ"ה ע"ב) העושה אותם חייב בדיני שמים. וכן הרבה בתלמוד דמודה בהן ר' מאיר דפטור גרמא דנזיקין אסור ויש להרחיק אליבא דרבנן דפליגי אדר' יוסי אבל אין לשלש. ומיהו איכא דמחייבי בגרמא דמסור או מדינא או מקנסא. כדחזינן בפרק הגוזל (קי"ז ע"ב) זיל לגבי דר' שמעון ור' אלעזר דדיינא דינא דגרמי אתא לקמיה ולא הוצרכו לחייב (מהו) [מדין] גרמא אלא ממתני' דקיימא לן באחוי אחווי. והיכא דלא אחוי חייב מדין גרמא ואליב'[ייהו] מהו בעי אמימר. ומיהו אנן לא קיימא לן באחוי אחויי. ובשערי רב האי מצינו, כגון שהראה אדם ממון חבירו לאנסין ואנסוהו ואם יש עדים נוטל ואם לאו נשבע וגובה מחצה. ורוצה לומר דתקנת נגזל שייך באחוי אחוויי. ותימא [מאן] איהו דלא דיין היכא דאחוי, דהא מתני' היא. ומיהו (כהאי) [בהאי] עובדא נראה דלא דמי לאחוי. וקודם זה היינו (מודים) [מורים] ואמרנו כי מסור אינו חייב מדינא אלא מכח הפקר ב"ד אשר גזרו קדמונים מי שמוסר חברו אם יש עדים ישלם ואם לאו ישבע מי שחושדין אותו. (וכמה) [ובמה] שהיא מוחזקת תשבע שהפסידה ותגבה, ועל המותר תיקו דממונא המוציא מחבירו עליו הראייה. וגם האלפסי כתב שחזר רב האיי ואמר כל תיקו לא דיינינן ליה במידעם. ולפוסלו אין לאל ידי. שא"כ לא יוכשרו אחד מעשרים שמועלין בחרמות ובתקנות הקהילות. ופשוט הוא דלא שייך למימר כל דאלים גבר כדאמרינן (ב"מ ו' ע"א) תקפה אחד בפנינו. ולא שייך כל דאלים אלא במידי דלא תפסה כאשר פירש ר"ת. יהודה ב"ר קלונימוס. משה בר מרדכי. משה בר שלמה הכהן.
[ג] אף אני אחוה דעי מרשות רבותיי כמו שצויתם עלי. נראה לי דין זה אינו דומה לדין מסור דאחוי אחויי. דלא דיינינן דין מסור ולא מצאנוהו בתלמוד, אלא היכא דמתכוין להזיק לחבירו לבד. אבל בדין זה נתכוון להוציא את שלו ולא להזיקה. ואפילו הוזקה בממונא אינו מתחייב בכך כי עביד אינש דינא לנפשיה היכא דאיכא פסידא לכ"ע כמו שיכול להכותו בפיזרא. כ"ש כי האי גוונא שהוא אומר לא היה יכול להמתין שיש לו פסידא. והכי נמי מסתברא דמסור דאחוי אחווי חשיב להו בפ"ק דבבא קמא [ה' ע"א, עיי"ש] בהדיה מפגל, דמתכוון להזיק. ולדברי רבותי' דין זה דומה לנסכא דר' אבא (ב"ב ל"ג ע"ב) ולההיא שותא (ב"ק קי"ז ע"א) אפילו לא היה כאן אלא עד אחד לדבריהם קשיא לי דאביי יכול למימר כי מסרי דידי מסרי (ב"ק שם) אדאביי בחזקת הבתים בנסכא דר' אבא דאין יכול לומר חטפי ודידי חטפי. ואף רבא שחלוק עליו, לאו מהאי טעמא אלא כשאר דינא דגרמי שמזיק ומפסיד. ועדיין גרוע מאחריני לפי שלא היה לאותו שכנגדו חזקה דממונא מקמי הכי כדאמר אביי כי מסרי דידי קא מסרי. אלא תקנת חכמים שלא יהא אדם רגיל בכך. ולהכי אמר משמתינן ליה ולא קאמר מחייבינן ליה. ומודה אני דלא אמרינן עביד אינש דינא לנפשיה אלא היכא שהוא מוחזק וידוע לכל, דא"כ (תפסדו) [הפסדנו] תורת דינין, והכא בדין זה היא היתה מוחזקת, מכל מקום לדין מסור לא דמי כדפרישית. ול[הו]חזק בכפרן י"ל דלא דמי אלא דומיא דמילתא פ"א דבבא מציעא (י"ז ע"א) שבגוף ממון התביעה הוחזק כפרן. ואדרב' (נירמיה לפרש כל הנשבעין) [נידמיה לפרק שבועת העדות (ל"ד ע"ב) או שבועת הדיינים (מ"א ע"ב)] דכל מילתא דלא רמי' עליה דאנשי וכו'. ובדין זה בגוף הממון לא כפר, ומה שאמר שלא צעק לאלימ' למילת' קאמר ולאמת דבריו. ודעת נוטה הנשבע לשקר לפוסלו לשבועה. אמנם רבינו יב"א פירש בתוספותיו כי בזה המלכות עשו דין במסור בדיבור בלא אחוי אחוויי וראייתו [כתובות פ"ו ע"א] ממוכר שטר לחבירו וחזר ומחלו שהוא דיבור בעלמא. וגם אנכי מביא ראייה מריש דבבא קמא (ה' ע"א) דמסיק על מסור בדיבורא לא קא מיירי. ואני זנב לאריות ולא לסתור באתי. ודברי רבותיי שבמגנצא לא ישרו בעיניי שאומר[ים] דאחוי אחווי כולי עלמא מודו אפילו מאן דלא דאין דינא דגרמי. דהא אמרינן בהגוזל בתרא (ב"ק קי"ז ע"ב) דההוא גברא דאחוי אמטכסא דר' אבא וכו' סבר לחייבו מהא דתנן דן את הדין וכו'. וההיא כר' מאיר אתיא דדאין דינא דגרמי בהגוזל קמא (ק' ע"א) ובבכורות (כ"ח ע"ב) ולא כרבנן, כל כמה דלא מוקי בשנשא ונתן ביד. ותו לדברי רבותי שבמגנצא דאפילו רבנן דפליגי אדר' מאיר בדינא דגרמי מודו בדאחוי אחווי, מאי דהדר מוקי ליה בשנשא ונתן ביד, הכי נמי בדאחוי אחווי כשנתן ביד דמי, לפי דבריהן שאומרים דרבנן דר' מאיר מודו דאחוי אחוויי דחשיב כמעשה בידים. ותו לדבריהם דאומר[ים] דמסור בלא איחוי אלא בדיבור בעלמא פטור מדיני אדם, תשובה לדבריהם ממוכר שטר חוב ומחלו דליכא [כי אם] דיבור דמחייב ר' מאיר מטעם דינא דגרמי בכתובות (פ"ו ע"א). ופ"ק דבבא קמא (ה' ע"א) גבי מסור דמסיק בדיבורא לא קא מיירי. ועל פסק דרב היי אינו דומה לפי דבריי, ועוד שחזר בו כדברי האלפסי. אליעזר ב"ר יהודה.
[ד] ויצא חוטר מגזע מי יוצא. ונצר העוצר מי יתמצה. ובוסר גומל ונוצץ. ואשכול כופר בכרם מי יבוצץ. אבקת הרוכל טרף ויתפוצץ. ומקום שיפול שם יהו פירות. ומי יורה דעה ומי יבין שמועה. אם לא (האדרי כל אשר אמת בידי רב בניין) [האדריכל אשר אמת הבנין בידו]. וסותר (ופותר) [ופוטר] מעיינות גנים נוזלים. ומפכ(פ)ים עד אפסיים. עד צואר מגיעים. מי השילוח ההולכים לאט. באין מכשול ועקל וסיכה. שוקלים וסופרים. מגדלות מרקחים. ערוכים כא[י]ש למלחמה. במשקל קינם ומצחות נחושתם. אוזן שמעה ותאשרם. אבן פסיפס כל יקר ראתה עינם. הם הם נשואי עדתם. אלופי ישראל אחריהם מי צור ומצפצף. וסוגרים ואין פותח. ומי אני רש ואיש תככים. החתום לבא אליהם. הלא רגלים הלאוני ואיך תתחרה עם הסוסים. אשר בידם מפתח החכמה. יושבי יעבץ (חכמה) [חכמי] גזית עין משפט. המה קדושים מוריי ורבותיי בהר הגולה. רבי' יצחק ב"ר יעקב ורבי' ברוך ב"ר יצחק והרב ר' אברהם בן מורי רבי' משה ב"ר יואל. הנני צעירכם הבא בשיטוח כפיים ובקידת אפיים לבקש מאתכם שתראו בפסק דין זה הבא לפניכם אם ייטב בעיניכם. כי על פי הרבני' פסקוהו רבני מגנצא ושאר רבני' ובמקצת הדין מעניין מסור חלוקים אך בזה הושוו מה שחייבו ב"ד להחזיר המשכונות בחזקת האלמנה. והנה חכמי שפירא חלוקים ובאו לחלוק גם על השווים וזהו לשונם.
[ה] מנלן דחזקה של מרת בילא חזקה היא (החזיקוהו) [להחזיקה ו]להאמינה במגו. אחרי שהממון לא היה בחזקתה בעוד שירדה לדין זה (בק') [בב'] עדים. שהודת שהפקיד אצלה ר' שמעון לוי העירבונות ועיכבתם מלהחזירם מפני שכפלי כפליים חייב לה. ואין עדים לא לזו ולא לזה. אף אנו מודים שאם ירדה לדון (בעיר) [בעוד] שהערבונות בחזקתה וב"ד העמידו הממון בידה על ידי מיגו אם שייך בו מיגו, ואח"כ בא זה באלמות והוציא מידה, שזה ודאי גזל גמור מיקרי, שכבר זכתה בב"ד. אבל מאחר שהודת שהיה בידה משלו, אלא שמעכבתו מפני חוב אחר שהיה חייב לה, וקדם והוציא שלו מידה קודם ירידתו לדין, פיקח היה. ואם ע"י עצמו היה מוציא את שלו, בזה אין לפקפק שאם הציל את שלו טרם ירד לדין דיפה עשה שהציל את שלו. דכיון שאין מודה לה בשום חוב והיא מודה (לדון) [לדבריו], אם ירד לדון איכא פסידא, (דעביד) [ועביד] אינש דינא לנפשיה במקום פסידא. דההיא דחטף נסכיה דחבריה ואמר דידי חטפי ועד אחד מעיד שחטף [ב"ב ל"ג ע"ב], לפיכך דנוהו כדין גזלן מפני (מה) [שמי] שנחטף לא הודה לו מעולם. אבל אי אמר דידי הוה ואתה הוא שהיית מחוייב לי כשיעור נסכא או יותר, וזה אומר לא נתחייבתי לך מעולם ודידי חטפי בדין, כיון שנולד הספק לב"ד, כלל גדול בדין הוא המוציא מחבירו עליו הראיה. שאפילו במקום שהחזיק ב"ד ממון ביד אחד מבעלי דינין, וזה אחר כן יביא ראייה ליפות כוחו, (וכח) שניהם שוה בדין לאמר כל דאלים גבר. כדאמרינן בחזקת הבתים (ל"א ע"א) זה אומר של אבותי וכו' ואוקי רב נחמן אכילה בהדי אכילה ואוקי נכסי בחזקת אבהתה. הרי הוחזק על פי ב"ד, וכשחזר זה ואייתי סהדי דאבהת', לא חשו לזילותא דבי דינא והחזיקוהו בחזקת ראשון מפני שהספק נולד לב"ד, גם בכל מקום שבשעת ירידה לדין נולד הספק לב"ד, אמרינן המוציא מחבירו עליו הראייה. ובירושלמי (פ"ק) [פ"ג ה"ד] דקידושין גרסינן חד בר נש קם עם חבריה בשוקא אמר ליה הב לי קיתונא והב דינרנא הוית לי גבך א"ל הב לי קיתונא והב דינרנא אתא עובדי' קמיה ר' מנא א"ל את אודית לי בדינרנא והוא לך אודית לך בקיתונא אזל יהב לה דינרנא [בירושלמי שלפנינו, הב לי קיתונא דאית לי גבך, א"ל הב לי דינרא דאית לי גבך א"ל הב לי קיתונא וסב דינרא אתא עובדיה קמיה וכו' אודית ליה בדינרא והוא לא אודי וכו']. אף כאן הודית (לך) [לו] בפיקדון שהפקיד והוא לא מודה לה בחוב. ואם יאמר אדם א"כ ביטלנו מיגו, שכל אדם האומר פיקדון יש לי בידך, וזה אומר חייב אתה לי כך וכך, כיון שזה מודה וזה אינו מודה לא ניהמניה, וקיימא לן (שבועות מ"ו ע"ב) דברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר נאמן לומר לקוח הוא בידי. וכל אדם נאמן ואפילו אומן היכא דלא משוי ליה ראה. ויש מפרשים שיש חילוק בדבר, ודאי אדם התובע תחילה פקדונו וזה אומר אמת הוא בידי אלא כך וכך אתה חייב לי, מיגו דאי בעי למימר החזרתיו או לא הד"מ, נאמן נמי על מה שטוען. אבל אדם התובע מחבירו חוב של מעות וזה אומר חייב אני לך כמו שתבעו אלא תן לי חפץ שיש לי אצלך, כיון שזה הודה בחוב שהוא חייב והוא אינו תפוס כלל משלו אלא שאומר(י') בידך משלי, וזה כופר ואומר שאין לו, על זה הירושלמי. וזה מסייע לפי רבי' שי"י (רש"י ב"ק מ"ו ע"ב) דפירש מניין שאין נזקקין אלא לתובע, כגון ראובן שתובע משמעון מנה לי בידך ושמעון משיבו תפסת משלי נזקקין תחילה לתובע. ורבותי' חולקין על זה, רבינו יב"א ור"ת. מכל מקום הירושלמי פי' כפי' רש"י. וכן הוא בעניינו. במקום שהוציא הממון מחזקתו אין מיגו. שהרי כל הנאמנין שהאמינו חכמים [קידושין ע"ג ע"ב] כמו בעל המקח שנאמן לומר לזה מכרתי וכן דיין לזה זכיתי וכן שליש שנאמן משניהם, כולם אם אין המעשים בידם אין נאמנין. כגון אם [אין] המקח ביד המוכר וכן אם נפטרו בעלי דין מן הדיין וכן נאמן שהוציא שלישות מידו. אף כאן כל זמן שהממון ביד המחזיק, ב"ד מאמינו, יצא מתחת ידו יצא המיגו. דמיגו חשוב ע"י טענה מעולה ממה שטען. אבל ממון גמור אין לו להחזיק לעולם בחזקת בשאינו ברשותו כיון שכבר הודה שהעיקר הממון אינו שלו אפילו שיעבוד אינו כיון שאינו בידו. ובכאן שהודת שהממון של מפקיד (והוא) [והיא] רוצה לעכבו על תפיסת חובו (שהוא אומר) [שהיא אומרת] ואין כאן עדים דנימא אפילו מגלימא דעל כתפאי, אם הוציאו יפה עשה. ונראה שנוטה דין זה לעביד אינש דינא לנפשיה במקום (דאיכא) [דליכא] פסידא דתנן כוותיה דרב נחמן [ב"ק כ"ז ע"ב] שבור את שיניו וכו'. וכי בהכי עסיקי' שתפיס בלא טענה, פשיטא דטוען אתה מכרתו או מתנה או חוב או מלוה. אם זה ימתין עד (שיחזיק) [שיחזיר] זה אע"ג דסוף סוף לית ליה פסידא, קיימא לן כרב נחמן. וכ"ש דאית ליה פסידא דבהא אפילו רב יהודה מודה. ע"כ לשונם.
[ו] ואני זחלתי ואירא מחוות דעי בעבור שהייתי אפוטרופא. ולולא כי כתבו רבותי שבשפירא בתשובותם שהיו תמיהים על מה הייתי שותק והרשוני להודיע דעתי, לא הייתי פוצה פי. ועתה מטיבותייהן ומטיבותייהו אדבר את הנראה בעיני. הנה טענת האלמנה שהיתה מוחזקת משל שמעון על שהיה חייב לה מכפלי כפליים וכו', כאשר כתוב בפסק דין. ומתוך הדברים של חכמי שפירא שכתבו שהודת בפיקדון, משמע דלשון שהיתה מוחזקת, משמע דבפקדון בא לידה תחילה ואח"כ רוצה לעכב בשביל החוב. ולדבריהם אינה יכולה לעכב אחרי שהודת בפקדון. ותימה הם בעצמם כתבו ונתנו חילוק בידם [בין] התובע תחילה פקדונו וזה מודה בידי הוא אלא כך וכך אתה חייב לי דנאמן ע"י מיגו כאשר כתוב לעיל. ומילתייהו מרפסו איגרי. ועוד כי לשון מוחזקת מי לא משמע בתורת משכון שהשכין לה בשעת הלואה. ופעמים מלוה אדם יותר משויו, כדאמרינן (שבועות מ"ג ע"א) סלע [הלויתני] עליו ושקל היה שוה. ובדברים כאלו שמשמע שתי לשונות צריך לברר מן הדיינין ומן האפטרופא ולא להפך בזכות. האומנם הואיל דאיכא עדים שנכנס לביתה למשכנה כאשר כתוב בפסק דין וכללא [הוא] הואיל שהאלמנה היתה מוחזקת ואין עדים היאך בא לידה, יש לנו להחזיקה בכל מה שבביתה שהוא שלה. ועוד מתוך סוף דברי האפוטרופא שטען ערבונות ומשכונות שהיתה מוחזקת, משמע לשון משכון, ד[ב]כל דבריו לא טען פקדון. וקיימא לן (ב"ב ל"א ע"א) דטוען וחוזר וטוען היכא דלא מכחשי דבריו הראשונים. ואפילו כדבריהם שהיה טוען פיקדון, אומר אני דיכול לעכב. ומה שכתבו מנלן דחזקת האלמנה חזקה היא אחרי שהודת, להאמינה במיגו, אחרי שלא היה הממון בחזקתה בשעה שירדה לדין והיא הודת שהפקיד אצלה ועכבתם מפני שכפליים היה חייב לה וכו', כאשר כתבו לעיל, ואומר[ים] שפיקח היה וכו', אומר אני שטות ורשע שהחציף פניו בעדים, ודאי אם היה עושה שלא בפני עדים היה פיקח, אבל השתא שעל ידי גוים ובעדים הוציא מחזקתה מה שבביתה, אע"ג דהשתא כד אתו לדינא קמן הוא מוחזק, מפקינן מיניה. כי כל דבר שהוא בביתה שלה הוא. וכל אותו כח שהיה לה קודם ירידתה לדין כשהיתה מוחזקת, יש לה גם עתה אע"פ שאין בידה. דהואיל דיכולה לטעון ע"י טענת מיגו ולעכב בידה כשהייתה מוחזקת ואין לו רשות להוציא מידה, אם הוציא צריך להחזיר מההוא שותא [ב"ק קי"ז ע"א]. ודמי לנגזל כיצד דשבועות (מ"א ע"א). ומשמע דלא מצי למימר דידי משכנתי, דמסתמא בלא טענה לא בא על חבירו למשכנו, ואפילו הכי לא מהימן. ואין בזה נולד ספק לב"ד כמו שהן אומרים, אלא ברור הוא לב"ד (שכמה) [שבמה] שהיתה מוחזקת קודם ירידתה לדין שלה היה. ומה שכתבו אם שהיה מודה ש(נ)חטף וכו', אין בדבריהם ממש דאמרי' בשנים אוחזין בטלית (ו' ע"א) אמר אביי חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו, והכי פירושא לעולם אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא והכא לא חשיד אממונא דיש לומר ודאי הטלית של האחד היה והשני שתקף בטלית חבירו היה לו עליו מלוה ישנה ובדין תקפו להכי ישבע ויעכבו בהלוואתו. ובעי עלה תקפה אחד בפנינו מהו, פירוש קודם שבועה, ובעי אי דקא צוח מאי הוה למיעבד, כלומר פשיטא דיחזיר הואיל שבפני עדים תקפה דיחזירו וישבע כבתחילה. ולדברי רבותי', הרי נולד ספק לב"ד ואמאי מחזירין. אלא בעל כרחין דאין כאן ספק אלא דבר ברור, שבכל דבר שזה מוחזק בחצי טלית ישבע ויחזיק בשלו (והכא) [וזה] בשלו. והכא ברור שהטלית של אחד מהן היה והרי ברור זה (לו) [לן] שהטלית שלו היה (ואני) [ושני] תופסו במלוה ישנה וזה תקפה אח"כ מידו לא מצי למימר דידי תקפי ואע"פ שכופר לו התוקף. וזאת צווחה וצווחה ומאי הוה לה למיעבד. ומכמה מקומות משמע דבמה שהוחזק האדם אין רשות ונאמנות לאותו התופס ממנו. כדאמרינן בהחובל (ב"ק צ"א ע"ב) נטיעותיי קצצת וכו' אתה אמרת לי לקצצן דאינו נאמן [דא"כ לא] שבקת חיי לכל בריה. וכן בחזקת הבתים (ל"ג ע"ב) האי מאן דנקיט מגלא ותובליא וכו' לא חציף אינש דאכיל דאינו דיליה. משמע משום האי טעמא דלא חציף למיעבד חוצפא יתירא דקציץ וגם אכיל. משמע דאי לא האי טעמא אינו נאמן לומר דידי אכלי. וכן כתב האלפסי. וגבי אומן דיש לו חזקה היכא דלא ראה (ב"ב מ"ו ע"א), ושומר שכר כדאמרינן (ב"מ פ' ע"ב) האומנין שומרי שכר הן, ומצי תפיסי לפקדונו אאגרי' ונאמן, ואע"ג דקא מודה, ואם היה בעל הבית חוטפו בעדים, ומי מצי למימר דידי חטפי ואע"ג שהאומן היה מודה בפקדון אלא דקא תפיס ליה אגריה, ח"ו ולא תהיה כזאת. וכן ההוא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה [ב"מ קט"ז ע"א] וקאמר רבא לא צריך למיקם עליה בדינא, ואע"ג דסכינא ביד הלוה נאמן המלוה לטעון עד כדי דמיה הואיל שסוף [סוף] צריך להחזירה למלוה, ולא נימא נולד ספק לב"ד והמוציא מחבירו עליו הראיה. וכ"ש הכא שגזל מידה בעדים וכתיב [ויקרא ה'] והשיב את הגזילה אשר גזל, דחשבינן כאילו היה בידה ונאמנת לטעון על הגזל. ולא שייך למימר עביד אינש דינא לנפשיה, אלא בדבר שברור לנו שעושין לו שלא כדין, דומיא דההוא דהוה דלי ביומא דלאו דיליה, וכן שור שעלה על גבי חבירו והני כולהו דמייתי התם (ב"ק כ"ז ע"ב וכ"ח ע"א), אבל במילתא דמסופק לבני אינשי הדין עם מי, אין הרשות למיעבד דינא לנפשיה. והא דמייתי מן הירושלמי [קידושין פ"ג ה"ד] חד בר נש קם עם חבריה בשוקא וכו' עד א"ל ר' מנא את אודית ליה וה[ו]א לא אודי לך בקיתונא אזיל והב ליה דינראי ומסיים בירושלמי ומודי ר' מנא דאי אמר להו לסהדי האי דאודי לך בדינרא כגון דלא יכפור לי בקיתוני אין חייב בדין לא שבועה ולא כלום. אלמא היכא דאין הודאתו הודאה אינו חייב בשבועה, מכלל דבר[ישא] (שלא) [ש]היתה הודאתו הודאה איכא שבועה על בעלי הדינר. והשבועה היינו דישבע בעל הדינר שהוא תופסו בשביל הקיתון שכפר לו חבירו. ואע"פ שהקיתון משמע ששוה יותר, מכל מקום ישבע שאין לו בידו פחות מדינר. כדאמרינן בשנים אוחזין (ה' ע"ב) שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה. ובעל הדינר אינו יכול לישמט מבעל הקיתון אחרי שהודה בדינר אם לא בשבועה. ובעל הקיתון שלא הודה לא ישבע. והתם לא מיירי בשבועת היסת. והאי דא"ל אודית ליה וכו', הכי א"ל או השבע או זיל והב ליה. ורבותיי לא דיקדקו בסוף הטענה ואגב ריהטא. דאי כדבריהם דאמרי דהואיל דאודי חייב בלא שבועה, א"כ מאי האי דקא[מר] בסיפא היכא דאודי משום ערמה דאין לו עליו שבועה, אפילו ברישא דלא הוי ערמה אין עליו שבועה כל שכן בסיפא. אלא הכי הוא כדפרישית. ותו לדבריהם דמסייעי לרש"י, אדרבה בירושלמי קאמר דנזקקין לנתבע שהוא בעל הקיתון ומשביעין לתובע שהוא בעל הדינר. ורבותיי שגו בפירוש רש"י. והמדקדק בפירושו משמע שתובע והנתבע שניהם הודו תביעותי' זה לזה, מדקאמר נזקקין לתובע ויוציאו לו המנה שהודה הנתבע ואח"כ יעיינו לכמה עולה קילקולו של תובע ומשלם לנתבע. והאי דקא מפ' במסקנא ואי זייליה ניכסיה שיש כאן תגרים שיקנוהו בדמים יקרים ומחר ילכו להם וכו' יוציאו תפיסתו או משכונו וימכרם וישלם לו מהם, אלמא דהודה לו בתפיסתו ובמשכונו, דאי לא אודי, האיך יוציאו לו כלום מה שתפס הרי כופר בו ואם יזקיקוהו לישבע מה יוציאו ממנו. הילכ' כדפרישית הוא. ואיכא נמי לפרושי הירושלמי כההיא דבחזקת הבתים אומן אין לו חזקה בגמרא (ב"ב מ"ו ע"א) א"ל אביי לרבא תא חזי הני רמאי דפומבדיתא וכו' עד ואי חכים משוי ליה ראה א"ל אפקוה למישיימיה וכו'. והכא בעל הקיתון היה אומן והיה ירא להודות לו דתפסיה אאגריה דדילמא משוי ליה ראה ולא מהימן לטעון עליו כלום ואהכי כפר ביה. ושוב היה רוצה (לדמותו) [לרמותו] כדי שיודה לו בקיתון והודה לו בדינר. והיינו דא"ל את אודיתא לי בדינרא והוא לא אודי לך בקיתונא וכו', כלומר פיקח הוא תן לו הדינר תחילה (וש"מ אומר הודה) [ושמא יודה] לך בקיתון ואם לא יודה השבע כאשר פירשנו ותעכב הדינר. ולא בא ר' מנא כי אם להשיאו עצה ולא לחייבו. אבא מרי. אני אבי העזרי בדקתי בירושלמי וכתוב בסתם אינו חייב. ואינו כתוב שם לא שבועה ולא כלום. וא"כ יש לפרש דלאו בשבועה מיירי. אבל בספר חפץ במסכת קידושין הביא הירושלמי וכתבו כמו שכתוב לעיל אינו חייב לא שבועה ולא כלום.
[ז] וזאת תשובתם. אנו אין אנו כדיי להכניס ראשינו בין ההרים הגדולים. אומנם לפי דעתינו יפה דנו וכיוונו כאשר כתב ר' יואל הלוי. והלכה רווחת בישראל כל שבידו נאמן לטעון עד כדי תפיסה. לא שנא פיקדון ולא שנא הלואה, אם טוען הנתבע חייב אני לו או פיקדון לך בידי אבל אתה חייב לי כך וכך ובזה אני תופס, נאמן. ואין מביאין ראייה מן הירושלמי כי בהרבה מקומות חלוק עם תלמוד בבלי. ועוד לית ליה פתרי כי יש להטות הדבר להרבה ענינים כאשר פירש הרב ר' יואל הלוי. ומפני שאנו מדמין לא נסתר תלמוד שלנו. ועוד ההיא דירושלמי פיקדון הוה ובפיקדון אפילו חכמי שפירא מודים כאשר ראינו כתוב. (אלא) [דל] דירושלמי מיכן ונתפוס תלמוד שלנו. ומי שהוחזק בדבר ידו על העליונה. ואם זה שכנגדו יוציא מחזקתו על ידי גוים בפני עדים כדי שיהא הוא מוחזק, לאו כל כמיניה. (ואנ) [ו]אם שלא בפני עדים (יצא) [הוציא], מתוך שיכול לומר לא עשיתי מצי למימר עשיתי ובדין עשיתי. אבל שיש עדים בדבר לאו כמיניה. הלא (שיש) תראה דאמרינן (ב"ק קי"ג ע"ב) האי מאן דידע סהדותא לגוי ואזל ואסהיד משמתינן ליה וכו' עד כו', אע"פ שהוא אומר (שאחרת) [שאמת] הוא מעיד לאו כל כמיניה הואיל שבפני עדים העיד. ומשם נלמד שמסור אפילו בדבור חייב לשלם. ועביד אינש דינא לנפשיה לא בזה העניין. אלא כגון שעושה דין לעצמו או אפילו אם היה בא לב"ד לפנינו היינו דינו כך אלא שזה אינו רוצה להמתין עד בי"ד. והיינו דמסיק [ב"ק כ"ז ע"ב] כיון דבדין עביד לא טרח לבי' דינא. אבל הכא שאם היתה באה לב"ד כשהיא מוחזקת היתה נאמנת ועתה זה יוציא מידה על ידי גוים בפני עדים כדי שיהא מוחזק, חלילה חלילה. ובכולהו דוכתי מסיק אית לך סהדי דתפס, גבי בקרא דיתמי וגבי סיטראי [כתובות פ"ד ע"ב]. וגבי רבה בר שרשום בחזקת הבתים (ל"ב ע"ב) דנפיק עליה קלא דאכיל ארעתא דיתמי. ומשמע דמי שתופס בעדים לאו כל כמיניה להיות מוחזק. וכאלה רבות.
<h2>דף קיז.</h2>
[א] ר' יואל אפיטרופא של מרת בילא האלמנה תקף את שמעון לוי חתנה לדין. וטען כי חמותו היתה מוחזקת משל חתנה על שהיה חייב לה כפלי כפליים, ובא אביו וביצע ביניהם בתנאים גמורים, להיות הערבון מונח בחזקתה עד אשר ירדו לדין. וסגרו העירבון בתיבה מ"ח זקוקים בשני מפתחות, מפתח האחד ביד בנה והאחד ביד אביו של ר' שמעון, עד אשר ירדו לדין בקולוניא לזמן קבוע. ובתוך הזמן הלך לפני השופט ודייני סדום בערכאותם ועבר על תנאי שהתנו וצעק עליה שאנסה את שלו בחזקה דרך ליסטים. והלשין עליה ונשבע שקר על הספר שלו שבועה אשר לא כדת, כי בברור אנסה את שלו בחזק(ת)ה. והוציא מחזקתה אותן מ"ח זקוקים ערבונות שהיתה מוחזקת בהן. ונתחייבה והפסידה על ידי מלשינותו המשכונות שהיתה מוחזקת בהן ונתחייבה והפסידה בתנאי שהתניתם. וט' זקוקים שהשחידה את המלך ודייני סדום להציל את נפשה. ואותו הפסד וט' זקוקים תובעת ממך. ור' שמעון הלוי כפר הכל, כי לא צעק עליה בדייני סדום ולא נשבע. ע"כ טענת האפטרופא מתביעה זו. ור' שמעון הלוי תבע, (חמותו) [חמותי] היתה תפוסה משלי ולא הייתי יכול להוציא מידה המשכונות שלי עד שהפסדתי ג' זקוקים. וסוף דבריו כי לא היה יכול לה וצעק עליה לפני השופט המלך ודייני סדום עד שהשליך משניה טרף. ועלה הפסידו שנתן לדייני סדום ג' זקוקים. אז השיב האפטרופא, דעו כי כבר הוחזק כפרן ר' שמעון, עד עתה טען לא היו דברים מעולם שלא צעק עליה בדייני האומות ולא הוציא מידה כלום, ועתה הודה כי השחית את דרכו. אז לא השיב ר' שמעון כלום, אבל לאחר כמה ימים אמר שעל המשכון שבכפר וויזלא אמר שהסגירה אותם בכח עד שבלא. והרב השיב לא היו דברים מעולם ולא הסגירה אותם. ובאו עדים והעידו האמת שצעק על חמותו בדייני האומות מן הליסטיות ובבית תפילתם של יושבי טוזבורק באו דייני סדום, ונשבע כי אנסתו דרך ליסטיות והוציא מידה הערבונות של מ"ח זקוקים. ונראה בעינינו אחרי שהתנו להיות המשכונות בחזקתה לבדה וכבר נשבע ר' שמעון הלוי למרת בילא על פי בי"ד שלא קיבל עליו שמירת מפתח ולא שום אחריות, א"כ הכל בחזקת מרת בילא וזה ר' שמעון הוציאם מידה על ידי מלשינותו בהודאת פיו ובהעדאת עדים ועבר על תנאי, דחייב ר' שמעון להחזיר העירבון (ה') [מ"ח] זקוקים ליד מרת בילא למקום חזקתו. וראייה [ב"ק קי"ז ע"א] מההוא שותא דהוה מנצי עלה בי תרי קם חד ומסריה (לפי הגבנאה) [לפרהגבנא] אמר אביי מצי אמר כי מסרי דידי מסרי א"ל רבא כל כמיניה משמתינן ליה עד דמייתי לבי דינא. והלכה כרבא. אלמא דמוקמי' לי' אחזקה קמא, הכי נמי הכא. ועל הט' זקוקים היה דעתינו לדונן כדיני מסור אם היה ברור לנו שעשו לנו תקנת נגזל במסור והיה שכנגדו נשבע ונוטל. יעקב בר מרדכי. גרשום בר יצחק. משה בר שמואל.
[ב] דין זה בא לשאול (לרבנא) [לרבני] מגנצא וזה תשובתם. שלשת האנשים האלה צללו במים אדירים והעלו בידם חדודי חרס וסהר ומשפט כצהרים. אמנם אנחנו שעל החתום נראה לנו מה שחייבתם להחזיר המשכונות בחזקת האלמנה, יפה דנתם וחייבתם ר' שמעון לוי להחזיר. אבל אין בעינינו לדינו כדין מסור דאחוי אחויי. וראייה מדגרסינן בשילהי פרק הכונס (ס"ב ע"א) בעי אמימר עשו תקנת נגזל במסור אליבא דמאן (דלא) [ד]דאין דינא דגרמי במסור, ותימא הא לכולי עלמא היכא דאחוי אחויי חייב [קט"ז ע"ב]. אלא באחוי לא שייך תקנת נגזל (ו)במסור [ד]יודע כמה אחוי, ודמיא להא דמחייב ר' יהודה על נזקי טומן האש כי הטומן יודע ושורף אינו יודע. וההוא דבטש בכוספתא. (ו)איהו לא ידע מה הוה ביה. אלא היכא דלא אחוי שייך למיבעי תקנת נגזל אלא היכא דאמר (אחוי) ודיינ' לי בדינא דגרמי. ואם תאמר הא קיימא לן כר' מאיר בדינא דגרמי, ובמסור אינו חייב אלא היכא דאחוי. נראה דגרמי דמסור דמיא (לגמרי) [לגרמא] בריש הכונס (נ"ה ע"ב) העושה אותם חייב בדיני שמים. וכן הרבה בתלמוד דמודה בהן ר' מאיר דפטור גרמא דנזיקין אסור ויש להרחיק אליבא דרבנן דפליגי אדר' יוסי אבל אין לשלש. ומיהו איכא דמחייבי בגרמא דמסור או מדינא או מקנסא. כדחזינן בפרק הגוזל (קי"ז ע"ב) זיל לגבי דר' שמעון ור' אלעזר דדיינא דינא דגרמי אתא לקמיה ולא הוצרכו לחייב (מהו) [מדין] גרמא אלא ממתני' דקיימא לן באחוי אחווי. והיכא דלא אחוי חייב מדין גרמא ואליב'[ייהו] מהו בעי אמימר. ומיהו אנן לא קיימא לן באחוי אחויי. ובשערי רב האי מצינו, כגון שהראה אדם ממון חבירו לאנסין ואנסוהו ואם יש עדים נוטל ואם לאו נשבע וגובה מחצה. ורוצה לומר דתקנת נגזל שייך באחוי אחוויי. ותימא [מאן] איהו דלא דיין היכא דאחוי, דהא מתני' היא. ומיהו (כהאי) [בהאי] עובדא נראה דלא דמי לאחוי. וקודם זה היינו (מודים) [מורים] ואמרנו כי מסור אינו חייב מדינא אלא מכח הפקר ב"ד אשר גזרו קדמונים מי שמוסר חברו אם יש עדים ישלם ואם לאו ישבע מי שחושדין אותו. (וכמה) [ובמה] שהיא מוחזקת תשבע שהפסידה ותגבה, ועל המותר תיקו דממונא המוציא מחבירו עליו הראייה. וגם האלפסי כתב שחזר רב האיי ואמר כל תיקו לא דיינינן ליה במידעם. ולפוסלו אין לאל ידי. שא"כ לא יוכשרו אחד מעשרים שמועלין בחרמות ובתקנות הקהילות. ופשוט הוא דלא שייך למימר כל דאלים גבר כדאמרינן (ב"מ ו' ע"א) תקפה אחד בפנינו. ולא שייך כל דאלים אלא במידי דלא תפסה כאשר פירש ר"ת. יהודה ב"ר קלונימוס. משה בר מרדכי. משה בר שלמה הכהן.
[ג] אף אני אחוה דעי מרשות רבותיי כמו שצויתם עלי. נראה לי דין זה אינו דומה לדין מסור דאחוי אחויי. דלא דיינינן דין מסור ולא מצאנוהו בתלמוד, אלא היכא דמתכוין להזיק לחבירו לבד. אבל בדין זה נתכוון להוציא את שלו ולא להזיקה. ואפילו הוזקה בממונא אינו מתחייב בכך כי עביד אינש דינא לנפשיה היכא דאיכא פסידא לכ"ע כמו שיכול להכותו בפיזרא. כ"ש כי האי גוונא שהוא אומר לא היה יכול להמתין שיש לו פסידא. והכי נמי מסתברא דמסור דאחוי אחווי חשיב להו בפ"ק דבבא קמא [ה' ע"א, עיי"ש] בהדיה מפגל, דמתכוון להזיק. ולדברי רבותי' דין זה דומה לנסכא דר' אבא (ב"ב ל"ג ע"ב) ולההיא שותא (ב"ק קי"ז ע"א) אפילו לא היה כאן אלא עד אחד לדבריהם קשיא לי דאביי יכול למימר כי מסרי דידי מסרי (ב"ק שם) אדאביי בחזקת הבתים בנסכא דר' אבא דאין יכול לומר חטפי ודידי חטפי. ואף רבא שחלוק עליו, לאו מהאי טעמא אלא כשאר דינא דגרמי שמזיק ומפסיד. ועדיין גרוע מאחריני לפי שלא היה לאותו שכנגדו חזקה דממונא מקמי הכי כדאמר אביי כי מסרי דידי קא מסרי. אלא תקנת חכמים שלא יהא אדם רגיל בכך. ולהכי אמר משמתינן ליה ולא קאמר מחייבינן ליה. ומודה אני דלא אמרינן עביד אינש דינא לנפשיה אלא היכא שהוא מוחזק וידוע לכל, דא"כ (תפסדו) [הפסדנו] תורת דינין, והכא בדין זה היא היתה מוחזקת, מכל מקום לדין מסור לא דמי כדפרישית. ול[הו]חזק בכפרן י"ל דלא דמי אלא דומיא דמילתא פ"א דבבא מציעא (י"ז ע"א) שבגוף ממון התביעה הוחזק כפרן. ואדרב' (נירמיה לפרש כל הנשבעין) [נידמיה לפרק שבועת העדות (ל"ד ע"ב) או שבועת הדיינים (מ"א ע"ב)] דכל מילתא דלא רמי' עליה דאנשי וכו'. ובדין זה בגוף הממון לא כפר, ומה שאמר שלא צעק לאלימ' למילת' קאמר ולאמת דבריו. ודעת נוטה הנשבע לשקר לפוסלו לשבועה. אמנם רבינו יב"א פירש בתוספותיו כי בזה המלכות עשו דין במסור בדיבור בלא אחוי אחוויי וראייתו [כתובות פ"ו ע"א] ממוכר שטר לחבירו וחזר ומחלו שהוא דיבור בעלמא. וגם אנכי מביא ראייה מריש דבבא קמא (ה' ע"א) דמסיק על מסור בדיבורא לא קא מיירי. ואני זנב לאריות ולא לסתור באתי. ודברי רבותיי שבמגנצא לא ישרו בעיניי שאומר[ים] דאחוי אחווי כולי עלמא מודו אפילו מאן דלא דאין דינא דגרמי. דהא אמרינן בהגוזל בתרא (ב"ק קי"ז ע"ב) דההוא גברא דאחוי אמטכסא דר' אבא וכו' סבר לחייבו מהא דתנן דן את הדין וכו'. וההיא כר' מאיר אתיא דדאין דינא דגרמי בהגוזל קמא (ק' ע"א) ובבכורות (כ"ח ע"ב) ולא כרבנן, כל כמה דלא מוקי בשנשא ונתן ביד. ותו לדברי רבותי שבמגנצא דאפילו רבנן דפליגי אדר' מאיר בדינא דגרמי מודו בדאחוי אחווי, מאי דהדר מוקי ליה בשנשא ונתן ביד, הכי נמי בדאחוי אחווי כשנתן ביד דמי, לפי דבריהן שאומרים דרבנן דר' מאיר מודו דאחוי אחוויי דחשיב כמעשה בידים. ותו לדבריהם דאומר[ים] דמסור בלא איחוי אלא בדיבור בעלמא פטור מדיני אדם, תשובה לדבריהם ממוכר שטר חוב ומחלו דליכא [כי אם] דיבור דמחייב ר' מאיר מטעם דינא דגרמי בכתובות (פ"ו ע"א). ופ"ק דבבא קמא (ה' ע"א) גבי מסור דמסיק בדיבורא לא קא מיירי. ועל פסק דרב היי אינו דומה לפי דבריי, ועוד שחזר בו כדברי האלפסי. אליעזר ב"ר יהודה.
[ד] ויצא חוטר מגזע מי יוצא. ונצר העוצר מי יתמצה. ובוסר גומל ונוצץ. ואשכול כופר בכרם מי יבוצץ. אבקת הרוכל טרף ויתפוצץ. ומקום שיפול שם יהו פירות. ומי יורה דעה ומי יבין שמועה. אם לא (האדרי כל אשר אמת בידי רב בניין) [האדריכל אשר אמת הבנין בידו]. וסותר (ופותר) [ופוטר] מעיינות גנים נוזלים. ומפכ(פ)ים עד אפסיים. עד צואר מגיעים. מי השילוח ההולכים לאט. באין מכשול ועקל וסיכה. שוקלים וסופרים. מגדלות מרקחים. ערוכים כא[י]ש למלחמה. במשקל קינם ומצחות נחושתם. אוזן שמעה ותאשרם. אבן פסיפס כל יקר ראתה עינם. הם הם נשואי עדתם. אלופי ישראל אחריהם מי צור ומצפצף. וסוגרים ואין פותח. ומי אני רש ואיש תככים. החתום לבא אליהם. הלא רגלים הלאוני ואיך תתחרה עם הסוסים. אשר בידם מפתח החכמה. יושבי יעבץ (חכמה) [חכמי] גזית עין משפט. המה קדושים מוריי ורבותיי בהר הגולה. רבי' יצחק ב"ר יעקב ורבי' ברוך ב"ר יצחק והרב ר' אברהם בן מורי רבי' משה ב"ר יואל. הנני צעירכם הבא בשיטוח כפיים ובקידת אפיים לבקש מאתכם שתראו בפסק דין זה הבא לפניכם אם ייטב בעיניכם. כי על פי הרבני' פסקוהו רבני מגנצא ושאר רבני' ובמקצת הדין מעניין מסור חלוקים אך בזה הושוו מה שחייבו ב"ד להחזיר המשכונות בחזקת האלמנה. והנה חכמי שפירא חלוקים ובאו לחלוק גם על השווים וזהו לשונם.
[ה] מנלן דחזקה של מרת בילא חזקה היא (החזיקוהו) [להחזיקה ו]להאמינה במגו. אחרי שהממון לא היה בחזקתה בעוד שירדה לדין זה (בק') [בב'] עדים. שהודת שהפקיד אצלה ר' שמעון לוי העירבונות ועיכבתם מלהחזירם מפני שכפלי כפליים חייב לה. ואין עדים לא לזו ולא לזה. אף אנו מודים שאם ירדה לדון (בעיר) [בעוד] שהערבונות בחזקתה וב"ד העמידו הממון בידה על ידי מיגו אם שייך בו מיגו, ואח"כ בא זה באלמות והוציא מידה, שזה ודאי גזל גמור מיקרי, שכבר זכתה בב"ד. אבל מאחר שהודת שהיה בידה משלו, אלא שמעכבתו מפני חוב אחר שהיה חייב לה, וקדם והוציא שלו מידה קודם ירידתו לדין, פיקח היה. ואם ע"י עצמו היה מוציא את שלו, בזה אין לפקפק שאם הציל את שלו טרם ירד לדין דיפה עשה שהציל את שלו. דכיון שאין מודה לה בשום חוב והיא מודה (לדון) [לדבריו], אם ירד לדון איכא פסידא, (דעביד) [ועביד] אינש דינא לנפשיה במקום פסידא. דההיא דחטף נסכיה דחבריה ואמר דידי חטפי ועד אחד מעיד שחטף [ב"ב ל"ג ע"ב], לפיכך דנוהו כדין גזלן מפני (מה) [שמי] שנחטף לא הודה לו מעולם. אבל אי אמר דידי הוה ואתה הוא שהיית מחוייב לי כשיעור נסכא או יותר, וזה אומר לא נתחייבתי לך מעולם ודידי חטפי בדין, כיון שנולד הספק לב"ד, כלל גדול בדין הוא המוציא מחבירו עליו הראיה. שאפילו במקום שהחזיק ב"ד ממון ביד אחד מבעלי דינין, וזה אחר כן יביא ראייה ליפות כוחו, (וכח) שניהם שוה בדין לאמר כל דאלים גבר. כדאמרינן בחזקת הבתים (ל"א ע"א) זה אומר של אבותי וכו' ואוקי רב נחמן אכילה בהדי אכילה ואוקי נכסי בחזקת אבהתה. הרי הוחזק על פי ב"ד, וכשחזר זה ואייתי סהדי דאבהת', לא חשו לזילותא דבי דינא והחזיקוהו בחזקת ראשון מפני שהספק נולד לב"ד, גם בכל מקום שבשעת ירידה לדין נולד הספק לב"ד, אמרינן המוציא מחבירו עליו הראייה. ובירושלמי (פ"ק) [פ"ג ה"ד] דקידושין גרסינן חד בר נש קם עם חבריה בשוקא אמר ליה הב לי קיתונא והב דינרנא הוית לי גבך א"ל הב לי קיתונא והב דינרנא אתא עובדי' קמיה ר' מנא א"ל את אודית לי בדינרנא והוא לך אודית לך בקיתונא אזל יהב לה דינרנא [בירושלמי שלפנינו, הב לי קיתונא דאית לי גבך, א"ל הב לי דינרא דאית לי גבך א"ל הב לי קיתונא וסב דינרא אתא עובדיה קמיה וכו' אודית ליה בדינרא והוא לא אודי וכו']. אף כאן הודית (לך) [לו] בפיקדון שהפקיד והוא לא מודה לה בחוב. ואם יאמר אדם א"כ ביטלנו מיגו, שכל אדם האומר פיקדון יש לי בידך, וזה אומר חייב אתה לי כך וכך, כיון שזה מודה וזה אינו מודה לא ניהמניה, וקיימא לן (שבועות מ"ו ע"ב) דברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר נאמן לומר לקוח הוא בידי. וכל אדם נאמן ואפילו אומן היכא דלא משוי ליה ראה. ויש מפרשים שיש חילוק בדבר, ודאי אדם התובע תחילה פקדונו וזה אומר אמת הוא בידי אלא כך וכך אתה חייב לי, מיגו דאי בעי למימר החזרתיו או לא הד"מ, נאמן נמי על מה שטוען. אבל אדם התובע מחבירו חוב של מעות וזה אומר חייב אני לך כמו שתבעו אלא תן לי חפץ שיש לי אצלך, כיון שזה הודה בחוב שהוא חייב והוא אינו תפוס כלל משלו אלא שאומר(י') בידך משלי, וזה כופר ואומר שאין לו, על זה הירושלמי. וזה מסייע לפי רבי' שי"י (רש"י ב"ק מ"ו ע"ב) דפירש מניין שאין נזקקין אלא לתובע, כגון ראובן שתובע משמעון מנה לי בידך ושמעון משיבו תפסת משלי נזקקין תחילה לתובע. ורבותי' חולקין על זה, רבינו יב"א ור"ת. מכל מקום הירושלמי פי' כפי' רש"י. וכן הוא בעניינו. במקום שהוציא הממון מחזקתו אין מיגו. שהרי כל הנאמנין שהאמינו חכמים [קידושין ע"ג ע"ב] כמו בעל המקח שנאמן לומר לזה מכרתי וכן דיין לזה זכיתי וכן שליש שנאמן משניהם, כולם אם אין המעשים בידם אין נאמנין. כגון אם [אין] המקח ביד המוכר וכן אם נפטרו בעלי דין מן הדיין וכן נאמן שהוציא שלישות מידו. אף כאן כל זמן שהממון ביד המחזיק, ב"ד מאמינו, יצא מתחת ידו יצא המיגו. דמיגו חשוב ע"י טענה מעולה ממה שטען. אבל ממון גמור אין לו להחזיק לעולם בחזקת בשאינו ברשותו כיון שכבר הודה שהעיקר הממון אינו שלו אפילו שיעבוד אינו כיון שאינו בידו. ובכאן שהודת שהממון של מפקיד (והוא) [והיא] רוצה לעכבו על תפיסת חובו (שהוא אומר) [שהיא אומרת] ואין כאן עדים דנימא אפילו מגלימא דעל כתפאי, אם הוציאו יפה עשה. ונראה שנוטה דין זה לעביד אינש דינא לנפשיה במקום (דאיכא) [דליכא] פסידא דתנן כוותיה דרב נחמן [ב"ק כ"ז ע"ב] שבור את שיניו וכו'. וכי בהכי עסיקי' שתפיס בלא טענה, פשיטא דטוען אתה מכרתו או מתנה או חוב או מלוה. אם זה ימתין עד (שיחזיק) [שיחזיר] זה אע"ג דסוף סוף לית ליה פסידא, קיימא לן כרב נחמן. וכ"ש דאית ליה פסידא דבהא אפילו רב יהודה מודה. ע"כ לשונם.
[ו] ואני זחלתי ואירא מחוות דעי בעבור שהייתי אפוטרופא. ולולא כי כתבו רבותי שבשפירא בתשובותם שהיו תמיהים על מה הייתי שותק והרשוני להודיע דעתי, לא הייתי פוצה פי. ועתה מטיבותייהן ומטיבותייהו אדבר את הנראה בעיני. הנה טענת האלמנה שהיתה מוחזקת משל שמעון על שהיה חייב לה מכפלי כפליים וכו', כאשר כתוב בפסק דין. ומתוך הדברים של חכמי שפירא שכתבו שהודת בפיקדון, משמע דלשון שהיתה מוחזקת, משמע דבפקדון בא לידה תחילה ואח"כ רוצה לעכב בשביל החוב. ולדבריהם אינה יכולה לעכב אחרי שהודת בפקדון. ותימה הם בעצמם כתבו ונתנו חילוק בידם [בין] התובע תחילה פקדונו וזה מודה בידי הוא אלא כך וכך אתה חייב לי דנאמן ע"י מיגו כאשר כתוב לעיל. ומילתייהו מרפסו איגרי. ועוד כי לשון מוחזקת מי לא משמע בתורת משכון שהשכין לה בשעת הלואה. ופעמים מלוה אדם יותר משויו, כדאמרינן (שבועות מ"ג ע"א) סלע [הלויתני] עליו ושקל היה שוה. ובדברים כאלו שמשמע שתי לשונות צריך לברר מן הדיינין ומן האפטרופא ולא להפך בזכות. האומנם הואיל דאיכא עדים שנכנס לביתה למשכנה כאשר כתוב בפסק דין וכללא [הוא] הואיל שהאלמנה היתה מוחזקת ואין עדים היאך בא לידה, יש לנו להחזיקה בכל מה שבביתה שהוא שלה. ועוד מתוך סוף דברי האפוטרופא שטען ערבונות ומשכונות שהיתה מוחזקת, משמע לשון משכון, ד[ב]כל דבריו לא טען פקדון. וקיימא לן (ב"ב ל"א ע"א) דטוען וחוזר וטוען היכא דלא מכחשי דבריו הראשונים. ואפילו כדבריהם שהיה טוען פיקדון, אומר אני דיכול לעכב. ומה שכתבו מנלן דחזקת האלמנה חזקה היא אחרי שהודת, להאמינה במיגו, אחרי שלא היה הממון בחזקתה בשעה שירדה לדין והיא הודת שהפקיד אצלה ועכבתם מפני שכפליים היה חייב לה וכו', כאשר כתבו לעיל, ואומר[ים] שפיקח היה וכו', אומר אני שטות ורשע שהחציף פניו בעדים, ודאי אם היה עושה שלא בפני עדים היה פיקח, אבל השתא שעל ידי גוים ובעדים הוציא מחזקתה מה שבביתה, אע"ג דהשתא כד אתו לדינא קמן הוא מוחזק, מפקינן מיניה. כי כל דבר שהוא בביתה שלה הוא. וכל אותו כח שהיה לה קודם ירידתה לדין כשהיתה מוחזקת, יש לה גם עתה אע"פ שאין בידה. דהואיל דיכולה לטעון ע"י טענת מיגו ולעכב בידה כשהייתה מוחזקת ואין לו רשות להוציא מידה, אם הוציא צריך להחזיר מההוא שותא [ב"ק קי"ז ע"א]. ודמי לנגזל כיצד דשבועות (מ"א ע"א). ומשמע דלא מצי למימר דידי משכנתי, דמסתמא בלא טענה לא בא על חבירו למשכנו, ואפילו הכי לא מהימן. ואין בזה נולד ספק לב"ד כמו שהן אומרים, אלא ברור הוא לב"ד (שכמה) [שבמה] שהיתה מוחזקת קודם ירידתה לדין שלה היה. ומה שכתבו אם שהיה מודה ש(נ)חטף וכו', אין בדבריהם ממש דאמרי' בשנים אוחזין בטלית (ו' ע"א) אמר אביי חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו, והכי פירושא לעולם אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא והכא לא חשיד אממונא דיש לומר ודאי הטלית של האחד היה והשני שתקף בטלית חבירו היה לו עליו מלוה ישנה ובדין תקפו להכי ישבע ויעכבו בהלוואתו. ובעי עלה תקפה אחד בפנינו מהו, פירוש קודם שבועה, ובעי אי דקא צוח מאי הוה למיעבד, כלומר פשיטא דיחזיר הואיל שבפני עדים תקפה דיחזירו וישבע כבתחילה. ולדברי רבותי', הרי נולד ספק לב"ד ואמאי מחזירין. אלא בעל כרחין דאין כאן ספק אלא דבר ברור, שבכל דבר שזה מוחזק בחצי טלית ישבע ויחזיק בשלו (והכא) [וזה] בשלו. והכא ברור שהטלית של אחד מהן היה והרי ברור זה (לו) [לן] שהטלית שלו היה (ואני) [ושני] תופסו במלוה ישנה וזה תקפה אח"כ מידו לא מצי למימר דידי תקפי ואע"פ שכופר לו התוקף. וזאת צווחה וצווחה ומאי הוה לה למיעבד. ומכמה מקומות משמע דבמה שהוחזק האדם אין רשות ונאמנות לאותו התופס ממנו. כדאמרינן בהחובל (ב"ק צ"א ע"ב) נטיעותיי קצצת וכו' אתה אמרת לי לקצצן דאינו נאמן [דא"כ לא] שבקת חיי לכל בריה. וכן בחזקת הבתים (ל"ג ע"ב) האי מאן דנקיט מגלא ותובליא וכו' לא חציף אינש דאכיל דאינו דיליה. משמע משום האי טעמא דלא חציף למיעבד חוצפא יתירא דקציץ וגם אכיל. משמע דאי לא האי טעמא אינו נאמן לומר דידי אכלי. וכן כתב האלפסי. וגבי אומן דיש לו חזקה היכא דלא ראה (ב"ב מ"ו ע"א), ושומר שכר כדאמרינן (ב"מ פ' ע"ב) האומנין שומרי שכר הן, ומצי תפיסי לפקדונו אאגרי' ונאמן, ואע"ג דקא מודה, ואם היה בעל הבית חוטפו בעדים, ומי מצי למימר דידי חטפי ואע"ג שהאומן היה מודה בפקדון אלא דקא תפיס ליה אגריה, ח"ו ולא תהיה כזאת. וכן ההוא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה [ב"מ קט"ז ע"א] וקאמר רבא לא צריך למיקם עליה בדינא, ואע"ג דסכינא ביד הלוה נאמן המלוה לטעון עד כדי דמיה הואיל שסוף [סוף] צריך להחזירה למלוה, ולא נימא נולד ספק לב"ד והמוציא מחבירו עליו הראיה. וכ"ש הכא שגזל מידה בעדים וכתיב [ויקרא ה'] והשיב את הגזילה אשר גזל, דחשבינן כאילו היה בידה ונאמנת לטעון על הגזל. ולא שייך למימר עביד אינש דינא לנפשיה, אלא בדבר שברור לנו שעושין לו שלא כדין, דומיא דההוא דהוה דלי ביומא דלאו דיליה, וכן שור שעלה על גבי חבירו והני כולהו דמייתי התם (ב"ק כ"ז ע"ב וכ"ח ע"א), אבל במילתא דמסופק לבני אינשי הדין עם מי, אין הרשות למיעבד דינא לנפשיה. והא דמייתי מן הירושלמי [קידושין פ"ג ה"ד] חד בר נש קם עם חבריה בשוקא וכו' עד א"ל ר' מנא את אודית ליה וה[ו]א לא אודי לך בקיתונא אזיל והב ליה דינראי ומסיים בירושלמי ומודי ר' מנא דאי אמר להו לסהדי האי דאודי לך בדינרא כגון דלא יכפור לי בקיתוני אין חייב בדין לא שבועה ולא כלום. אלמא היכא דאין הודאתו הודאה אינו חייב בשבועה, מכלל דבר[ישא] (שלא) [ש]היתה הודאתו הודאה איכא שבועה על בעלי הדינר. והשבועה היינו דישבע בעל הדינר שהוא תופסו בשביל הקיתון שכפר לו חבירו. ואע"פ שהקיתון משמע ששוה יותר, מכל מקום ישבע שאין לו בידו פחות מדינר. כדאמרינן בשנים אוחזין (ה' ע"ב) שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה. ובעל הדינר אינו יכול לישמט מבעל הקיתון אחרי שהודה בדינר אם לא בשבועה. ובעל הקיתון שלא הודה לא ישבע. והתם לא מיירי בשבועת היסת. והאי דא"ל אודית ליה וכו', הכי א"ל או השבע או זיל והב ליה. ורבותיי לא דיקדקו בסוף הטענה ואגב ריהטא. דאי כדבריהם דאמרי דהואיל דאודי חייב בלא שבועה, א"כ מאי האי דקא[מר] בסיפא היכא דאודי משום ערמה דאין לו עליו שבועה, אפילו ברישא דלא הוי ערמה אין עליו שבועה כל שכן בסיפא. אלא הכי הוא כדפרישית. ותו לדבריהם דמסייעי לרש"י, אדרבה בירושלמי קאמר דנזקקין לנתבע שהוא בעל הקיתון ומשביעין לתובע שהוא בעל הדינר. ורבותיי שגו בפירוש רש"י. והמדקדק בפירושו משמע שתובע והנתבע שניהם הודו תביעותי' זה לזה, מדקאמר נזקקין לתובע ויוציאו לו המנה שהודה הנתבע ואח"כ יעיינו לכמה עולה קילקולו של תובע ומשלם לנתבע. והאי דקא מפ' במסקנא ואי זייליה ניכסיה שיש כאן תגרים שיקנוהו בדמים יקרים ומחר ילכו להם וכו' יוציאו תפיסתו או משכונו וימכרם וישלם לו מהם, אלמא דהודה לו בתפיסתו ובמשכונו, דאי לא אודי, האיך יוציאו לו כלום מה שתפס הרי כופר בו ואם יזקיקוהו לישבע מה יוציאו ממנו. הילכ' כדפרישית הוא. ואיכא נמי לפרושי הירושלמי כההיא דבחזקת הבתים אומן אין לו חזקה בגמרא (ב"ב מ"ו ע"א) א"ל אביי לרבא תא חזי הני רמאי דפומבדיתא וכו' עד ואי חכים משוי ליה ראה א"ל אפקוה למישיימיה וכו'. והכא בעל הקיתון היה אומן והיה ירא להודות לו דתפסיה אאגריה דדילמא משוי ליה ראה ולא מהימן לטעון עליו כלום ואהכי כפר ביה. ושוב היה רוצה (לדמותו) [לרמותו] כדי שיודה לו בקיתון והודה לו בדינר. והיינו דא"ל את אודיתא לי בדינרא והוא לא אודי לך בקיתונא וכו', כלומר פיקח הוא תן לו הדינר תחילה (וש"מ אומר הודה) [ושמא יודה] לך בקיתון ואם לא יודה השבע כאשר פירשנו ותעכב הדינר. ולא בא ר' מנא כי אם להשיאו עצה ולא לחייבו. אבא מרי. אני אבי העזרי בדקתי בירושלמי וכתוב בסתם אינו חייב. ואינו כתוב שם לא שבועה ולא כלום. וא"כ יש לפרש דלאו בשבועה מיירי. אבל בספר חפץ במסכת קידושין הביא הירושלמי וכתבו כמו שכתוב לעיל אינו חייב לא שבועה ולא כלום.
[ז] וזאת תשובתם. אנו אין אנו כדיי להכניס ראשינו בין ההרים הגדולים. אומנם לפי דעתינו יפה דנו וכיוונו כאשר כתב ר' יואל הלוי. והלכה רווחת בישראל כל שבידו נאמן לטעון עד כדי תפיסה. לא שנא פיקדון ולא שנא הלואה, אם טוען הנתבע חייב אני לו או פיקדון לך בידי אבל אתה חייב לי כך וכך ובזה אני תופס, נאמן. ואין מביאין ראייה מן הירושלמי כי בהרבה מקומות חלוק עם תלמוד בבלי. ועוד לית ליה פתרי כי יש להטות הדבר להרבה ענינים כאשר פירש הרב ר' יואל הלוי. ומפני שאנו מדמין לא נסתר תלמוד שלנו. ועוד ההיא דירושלמי פיקדון הוה ובפיקדון אפילו חכמי שפירא מודים כאשר ראינו כתוב. (אלא) [דל] דירושלמי מיכן ונתפוס תלמוד שלנו. ומי שהוחזק בדבר ידו על העליונה. ואם זה שכנגדו יוציא מחזקתו על ידי גוים בפני עדים כדי שיהא הוא מוחזק, לאו כל כמיניה. (ואנ) [ו]אם שלא בפני עדים (יצא) [הוציא], מתוך שיכול לומר לא עשיתי מצי למימר עשיתי ובדין עשיתי. אבל שיש עדים בדבר לאו כמיניה. הלא (שיש) תראה דאמרינן (ב"ק קי"ג ע"ב) האי מאן דידע סהדותא לגוי ואזל ואסהיד משמתינן ליה וכו' עד כו', אע"פ שהוא אומר (שאחרת) [שאמת] הוא מעיד לאו כל כמיניה הואיל שבפני עדים העיד. ומשם נלמד שמסור אפילו בדבור חייב לשלם. ועביד אינש דינא לנפשיה לא בזה העניין. אלא כגון שעושה דין לעצמו או אפילו אם היה בא לב"ד לפנינו היינו דינו כך אלא שזה אינו רוצה להמתין עד בי"ד. והיינו דמסיק [ב"ק כ"ז ע"ב] כיון דבדין עביד לא טרח לבי' דינא. אבל הכא שאם היתה באה לב"ד כשהיא מוחזקת היתה נאמנת ועתה זה יוציא מידה על ידי גוים בפני עדים כדי שיהא מוחזק, חלילה חלילה. ובכולהו דוכתי מסיק אית לך סהדי דתפס, גבי בקרא דיתמי וגבי סיטראי [כתובות פ"ד ע"ב]. וגבי רבה בר שרשום בחזקת הבתים (ל"ב ע"ב) דנפיק עליה קלא דאכיל ארעתא דיתמי. ומשמע דמי שתופס בעדים לאו כל כמיניה להיות מוחזק. וכאלה רבות.
